РЕШЕНИЕ Волгоградского УФАС РФ от 19.04.2005
<ПО ДЕЛУ № 371 О НАРУШЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕКЛАМЕ>
Официальная публикация в СМИ:
публикаций не найдено
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ВОЛГОГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 19 апреля 2005 года
(извлечение)
Комиссия Управления ФАС России по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, рассмотрев дело № 371, возбужденное в отношении ПБОЮЛ Ломага О.М. по признакам нарушения абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ "О рекламе", выразившимся в предоставлении для демонстрации рекламораспространителями на рекламных щитах макета рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", в содержание которого входит надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья", где первая буква "Е" в слове "серые" изображена способом, до степени смешения сходным с изображением зарегистрированного товарного знака (его части) компании "Евросеть", в результате чего создается ассоциативная связь между некачественными телефонами и компанией "Евросеть", реализующей сотовые телефоны, установила:
13.01.2005 в Управление поступило заявление ООО "Выставка Мобильной Связи "Р-Волгоград" - филиала компании "Евросеть" (исх. № 4 от 12.01.2005) с просьбой оказать содействие в защите от недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Мир связи LM", реализующей сотовые телефоны. На рекламном щите, расположенном на пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. № 43, размещено рекламное послание следующего содержания: "99 дней низких цен в Мире связи LM". В нижней части данного рекламного послания расположена надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья". Причем в слове "серые" первая буква "Е" оформлена с явным намеком на товарный знак компании "Евросеть".
Товарный знак "Евросеть" зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 16.09.2004 за № 2003711087, 20047028619 (копии указанных свидетельств имеются в материалах дела).
В ходе рассмотрения заявления было установлено, что рекламораспространителем указанного рекламного послания на рекламном щите, расположенном на пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. № 43, является ООО "АПР-Сити/ТВД" (его представительство в г. Волгограде). В ответ на запрос Управления (исх. № 04-16/50 от 18.01.2005) представительство ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде письмом (исх. № 11 от 25.01.2005) представило следующие документы:
1) копию разрешения на распространение наружной рекламы для щитовой установки по адресу: пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. № 43;
2) копию заявки на получение разрешения на размещение (эксплуатацию) указанного рекламоносителя с приложениями;
3) копию договора № VL_112_ТВД от 28.12.2004 с рекламодателем ПБОЮЛ Ломага О.М., а также копии приложений № 1-1_VAT от 28.12.2004, № 4 от 28.12.2004 к указанному договору;
4) макет рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", утвержденный заказчиком.
Кроме того, письмом от 01.03.2005 № 36 представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде были представлены копии нижеперечисленных документов:
1) фотомониторинг рекламной поверхности по адресу: пр. Ленина, 43 с рекламным посланием об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM";
2) отчет о монтаже постеров (приложение № 2 к договору № VL_112_ТВД от 28.12.2004), представленный заказчиком;
3) копия акта сдачи-приемки работ по договору № VL_112_ТВД от 28.12.2004, представленного для подписания заказчику;
4) копия платежного поручения, подтверждающего факт оплаты ПБОЮЛ Ломага О.М. оказанных ООО "АПР-Сити/ТВД" рекламных услуг по договору № VL_112_ТВД от 28.12.2004.
Указанные документы были представлены без подписи заказчика. По данному поводу представитель ООО "АПР-Сити/ТВД" пояснил, что указанные документы были переданы ПБОЮЛ Ломага О.М. через представителя и обратно так и не были возвращены. ООО "АПР-Сити/ТВД" продублировало акты и отчет о монтаже постеров и отправило ПБОЮЛ Ломага О.М. заказным письмом с уведомлением 01.03.2005.
Вместе с тем Управлением было установлено, что наряду с представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде распространением рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM" и о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM занималось ООО "НИКЭ-Аутдор" (его региональное представительство) на щитовых конструкциях согласно договору № В-38 от 15.12.2004, заказчиком по которым выступала ПБОЮЛ Ломага О.М. Согласно п. 1 приложения № 1 к договору № В-38 от 15.12.2004 и копиям фотоотчета ООО "НИКЭ-Аутдор" оказывало услуги по размещению и сервисному обслуживанию плакатов на рекламных конструкциях по следующей адресной программе:
1) ул. Мира при движении от ул. Краснознаменской справа в 200 м до пересечения с ул. Комсомольской, в 15 м до ближнего угла к ул. Комсомольской до ул. Мира, 16 (рекламное послание об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM");
2) ул. маршала Еременко при движении из центра справа напротив жил. дома № 100, св. опора № 58 (рекламное послание о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM);
3) пр. Ленина при движении в центр на разд. острове в 110 м за пересечением с ул. 39-й Гвардейской (рекламное послание о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM);
4) ул. Ополченская при движении в центр справа напротив жил. дома № 10 в створе северного угла здания (рекламное послание об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM");
5) ул. маршала Еременко при движении из центра справа в 10 м за пересечением с ул. Хользунова (рекламное послание о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM).
На рассмотрении дела ПБОЮЛ Ломага О.М. заявила, что не согласовывала макет рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", в нижней части которого расположена надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья", и ей не известен его рекламопроизводитель (согласно письменным объяснениям по факту, послужившему основанием для возбуждения дела № 371 - вх. 378 от 17.02.2005). Наряду с этим ПБОЮЛ Ломага О.М. отметила, что подпись на макете рекламного послания, представленном ООО "АПР-Сити/ТВД" Комиссии Управления, ей не принадлежит, а печать ее. Вместе с тем она заявила, что ею был согласован макет рекламного послания о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM "Купи телефон MOTOROLA и получи подарки", для распространителя которого и был заключен договор № VL_112_ТВД от 28.12.2004 с представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде. Разработчиком макета, изготовителем наружной рекламы (рекламопроизводителем) о совместной акции MOTOROLA и Мира связи LM согласно договору № 117 от 08.12.2004 на оказание рекламных услуг является ООО "ОКО".
В соответствии с Распоряжением руководителя Управления № 67-р от 14.03.2005 в ООО "ОКО" 21 марта 2005 была проведена проверка в целях осуществления контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе. На основании информации, содержащейся в письме, направленном ООО "ОКО" в адрес Управления, исх. № 5 от 01.03.2005, и акте сбора информации № 43-р от 21.03.2005, Комиссией было установлено, что в 2004 г. по заданию ПБОЮЛ Ломага О.М. ООО "ОКО" были изготовлены 2 макета рекламных посланий "MOTOROLA V180 - Мир связи LM - Невская" и "MOTOROLA Е 398 - Мир связи LM - Ополченская", которые были утверждены заказчиком ПБОЮЛ Ломага О.М., оплачены и приняты по акту сдачи-приемки (других рекламных макетов для ПБОЮЛ Ломага О.М. ООО "ОКО" не изготавливало).
На рассмотрении дела, состоявшемся 04.04.2005 в 10.00 часов, представитель ООО "ОКО" представил объяснительную работника ООО "ОКО" Овсянниковой Е.Ю. следующего содержания: "Наша организация не изготавливала баннер "99 дней низких цен в "Мир связи LM" для ПБОЮЛ Ломага О.М. К нам позвонила Ирина, представитель ПБОЮЛ Ломага О.М., и попросила меня вместе с баннерами, изготовленными ООО "ОКО", передать для монтажа дополнительный баннер, который доставит их представитель в наш офис. В течение дня приезжал представитель ПБОЮЛ Ломага и доставил этот баннер, который я вместе с нашими передала монтажникам фирмы, которая должна была осуществить размещение их на щитовые поверхности. В процессе доставки дополнительного баннера для ПБОЮЛ Ломага никакие сопроводительные документы не предоставлялись. Данный баннер был в свернутом виде, и его содержание мне не известно".
Кроме того, представителем ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде (по доверенности) на рассмотрение дела были представлены объяснительные менеджера по продажам и монтажника представительства ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде, в которых они утверждают, что по просьбе заказчика по адресу: пр. Ленина, 43 были размещены два баннера: один о совместной рекламной акции Мира связи LM и MOTOROLA, а другой - об акции в Мире связи LM - в следующей последовательности: сначала был размещен баннер о совместной акции с MOTOROLA, который был сфотографирован представительницей заказчика, а затем по ее же указанию был размещен второй баннер - об акции в Мире связи LM, который представителем заказчика не был сфотографирован (именно второй баннер и висел на указанном месте до конца срока договора).
Согласно объяснениям представителей ООО "АПР-Сити/ТВД" и ООО "ОКО" в отношениях с ними от ПБОЮЛ Ломага непосредственно действовала Конева Ирина Вячеславовна. По данному поводу ПБОЮЛ Ломага О.М. пояснила, что действительно она обратилась к Коневой для того, чтобы она помогла ей найти распространителя и производителя макета рекламного послания о совместной акции с MOTOROLA. На основании этой информации Управление пришло к выводу о том, что действия Коневой Ирины Вячеславовны можно признать действиями ПБОЮЛ Ломага, поскольку она действовала от ее имени и за ее счет. В связи с этим Управлением было принято решение о привлечении Коневой Ирины Вячеславовны к участию в рассмотрении дела. Однако Конева, ознакомившись с материалами дела, на его рассмотрение не явилась (считается надлежащим образом уведомленной в соответствии с уведомлением о вручении почтового оправления № 40084 от 13.04.2005).
Изучив представленные заявителем, а также лицами, привлеченными к участию в деле, документы и материалы, заслушав на заседании Комиссии объяснения представителей сторон и третьих лиц, Комиссия пришла к следующим выводам.
В соответствии с п. 2.3.7 договора № VL_112_ТВД от 28.12.2004, заключенного между ООО "АПР-Сити/ТВД" и ПБОЮЛ Ломага О.М., заказчик обязан обеспечить на постерах размещение информации в соответствии с требованиями ФЗ "О рекламе" и иного действующего законодательства. Кроме того, пунктами 2.3.3, 2.3.4 и 3.2 указанного договора предусматривается обязанность заказчика подписать представленные исполнителем отчет о монтаже и акт об оказанных услугах не позднее 3 рабочих дней с даты их представления либо в случае наличия претензий к осуществленному монтажу направить исполнителю в тот же срок мотивированный отказ от подписания указанных документов. На момент рассмотрения дела у рекламораспространителя отсутствует мотивированный отказ от подписания указанных документов, а также сведения о каких-либо претензиях к монтажу представленных для размещения постеров.
Как установлено Комиссией, при монтаже представительством ООО "АПР-Сити/ТВД" в г. Волгограде постеров об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM" присутствовал представитель заказчика (Конева И.В.), и размещение указанного постера произошло на основании ее указания.
Вместе с тем ПБОЮЛ Ломага О.М. в соответствии с п. 2.4.1 договора № VL_112_ТВД от 28.12.2004 наделена правом требовать от рекламораспространителя устранения ненадлежащего состояния рекламных конструкций и постеров в период их размещения, а следовательно, отслеживать надлежащий характер исполнения обязательств со стороны рекламораспространителя.
Доказательством признания ПБОЮЛ Ломага О.М. надлежащего характера исполнения обязательств ООО "АПР-Сити/ТВД" является оплата за услуги по размещению рекламной информации за период с 01.01.200 по 31.01.2005 на основании платежного поручения № 20 от 14.01.2005.
Согласно пункту 1 статьи 4 Закона РФ от 23.09.1992 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами, никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя, а согласно пункту 2 той же статьи нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:
в предложениях к продаже товаров.
Часть 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением, использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Пунктом 6 информационного письма от 29.07.1997 № 19 Высшего Арбитражного Суда отмечается, что нарушением прав на товарный знак является как использование товарного знака в целом, так и только одного охраняемого элемента.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
--> примечание.
В официальном тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду абзац 2 пункта 1 статьи 6 ФЗ "О рекламе", а не абзац 2 пункта 2 статьи 6.
Абзацем 2 пункта 2 статьи 6 ФЗ "О рекламе" не допускается недобросовестная реклама, которая (в том числе) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических и физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов).
Абзац 1 пункта 1 статьи 7 ФЗ "О рекламе" определяет, что недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, способ, состав и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения.
Таким образом, действия ПБОЮЛ Ломага О.М., выразившиеся в предоставлении для демонстрации рекламораспространителями на рекламных щитах рекламного послания об акции "99 дней низких цен в Мире связи LM", в содержание которого входит надпись "Серые телефоны опасны для Вашего здоровья", где первая буква "Е" в слове "серые" изображена способом, до степени смешения сходным с изображением зарегистрированного товарного знака (его части) компании "Евросеть", в результате чего создается ассоциативная связь между некачественными телефонами и компанией "Евросеть", реализующей сотовые телефоны, нарушают рекламное законодательство РФ в части абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ "О рекламе".
Согласно статье 30 Закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.
Руководствуясь п. 1 ст. 26, 29 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. 3.9 Порядка рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:
1. Признать ПБОЮЛ Ломага Оксану Михайловну нарушившей абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "О рекламе".
2. Выдать ПБОЮЛ Ломага Оксане Михайловне решение об осуществлении контррекламы.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в 3-месячный срок с момента вынесения решения.
Председатель Комиссии
Т.В.КОСЯК
Члены Комиссии
Н.А.ХАМОХИНОВА
О.Е.ЧЕРЕМНЫХ
РЕШЕНИЕ
от 19 апреля 2005 г. № 371
ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ КОНТРРЕКЛАМЫ
(извлечение)
Комиссия Управления ФАС России по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе на основании своего решения от 19 апреля 2005 года по делу № 371 о нарушении ПБОЮЛ Ломага О.М. абз. 2 п. 1 ст. 6 и абз. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. 1 ст. 26, 29 Федерального закона "О рекламе"
решила:
1. Обязать ПБОЮЛ Ломага О.М. на отдельно стоящих щитовых конструкциях, расположенных:
1) на пр. Ленина при движении в Ворошиловский район справа за пересечением с ул. 7-й Гвардейской в 5,5 м от южного фасада ж.д. № 43;
2) на ул. Мира при движении от ул. Краснознаменской справа в 200 м до пересечения с ул. Комсомольской, в 15 м до ближнего угла к ул. Комсомольской до ул. Мира, 16;
3) на ул. Ополченской при движении в центр справа напротив жил. дома № 10 в створе северного угла здания,
осуществить в срок с 01.07.2005 до 31.07.2005 контррекламу в том же объеме, как и ранее размещенная ненадлежащая реклама, и в срок до 05.08.2005 представить в Управление ФАС России по Волгоградской области надлежащие доказательства.
2. Расходы по осуществлению контррекламы возложить на ПБОЮЛ Ломага О.М.
В случае если контрреклама не будет осуществлена нарушителем в установленный срок, Управление ФАС России по Волгоградской области вправе в соответствии со ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить штраф в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 3 месяцев с момента его вынесения.
